Форум портала Metropolis

Есть разбор юриста.

Я запостил эту инфу на другом форуме, мне ответил юрист. Привожу его пост по частям, ибо ответ развернутый и большой, так что звиняйте.

Сразу оговорюсь. У меня лично отношение к международному кодифицированию защиты авторских прав (АП) очень осторожное, а по некоторым аспектам и вовсе резко отрицательное (в первую очередь из-за таких злодеев без кавычек, как «Монсанто» и фармацевтические ТНК). Опять же, действительно, любой механизм мониторинга (отслеживания нарушений), тем более международный — это всегда игра с огнём под названием «Старший брат». Чуть перегни палку — и вот он уже стучится в дверь.

Поэтому любое «наше» сопротивление любым «их» наступательным манёврам в этой области я, лично, могу только приветствовать. Но. Сопротивляться нужно хотя бы так же грамотно и так же эффективно, как «они» наступают — тогда будет сохраняться статус кво. А чтобы победить — «мы» должны сопротивляться даже ещё грамотнее и более эффективно, чем «они» наступают.

И вот в этом смысле меня Ваш комментарий расстроил. Ведь вот Вы же прекрасно дали правильные ссылки на источники. А текст у Вас тем не менее получился, извините, откровенно для «нашего дела» вредный. Я сейчас укажу по пунктам, почему, но сначала одно вводное замечание. «Они» - мечтают, чтобы их критиковали именно так, как вот Вы это сделали в Вашем комментарии. Потому что в таких случаях «им» проще простого оппонента дискредитировать, и заодно по принципу «оскорбив хозяина, ты оскорбляешь и его лошадь» дискредитировать и все здравые компоненты, содержащиеся в его критике.

Есть разбор юриста.продолжение.

Ну а теперь перехожу непосредственно к Вашей «работе с текстом» (Соглашения).

1. Вы не указываете нигде номера статей и пунктов, из которых цитируете нормы (в анализе любого юридического документа это недопустимо)

2. Вы не указываете вводные положения Соглашения, в которых вводятся общие ограничения на применение его норм. Самый очевидный пример - Статья 4, пункт 1. Здесь сказано, что (я слегка сократил) «Участники (Соглашения) не обязаны представлять никакую информацию, разглашение которой может: (а) противоречить их законодательству, включая законы о защите права на личную жизнь (laws protecting privacy rights); (b) помешать осуществлению правоохранительной деятельности или иным образом пойти вразрез с общественными интересами; и (c) нарушить законные коммерческие интересы государственных или частных предприятий.» Согласитесь, что это очень обширное ограничение и, более того, его квалифицирующие формулировки (я их выделил курсивом) настолько расплывчаты, что если сообщать ничего не хочется, то как раз под них можно подтянуть почти всё, что угодно

3. Вы не указываете, что почти все пункты по существу (т.е. предписания) в Соглашении начинаются с формулировки Parties may, а не Parties shall, т.е. что они носят только рекомендательный, а не безусловный обязательный характер.

4. Вы не указываете, что в Соглашении нет норматива, который обязывал бы Участников приводить своё внутреннее законодательство в соответствие с его нормами. (Именно поэтому большинство нормативов и сформулированы, как только рекомендательные.)

5. Вы не указываете ни одной из много раз повторяющихся в Соглашении оговорок о том, что Участники Соглашения внедряют излагаемую норму строго «в рамках своего действующего законодательства», «без ущерба для своего действующего законодательства» и т.п. (США в первую очередь ни в каком ином случае вообще никакой текст не подпишут).

6. Вы не указываете, что в Соглашении основная часть нарушений отнесена к юрисдикции гражданских судов (т.е. к ГК, а не к УК) и предусматривает только административную ответственность.

7. Вы не указываете, что уголовная ответственность в Соглашении предусмотрена только в случаях умышленных действий и только тогда, когда физ. или юр.лица предпринимают такие сознательные действия с целью получить коммерческую выгоду и именно за счёт нарушения некоторых авторских прав (Статьи 23-25). Такой умысел и именно коммерческий характер выгоды, естественно, могут быть доказаны и наказаны только решением суда.
                                                                                                                                                                                                                                                       Есть разбор юриста.продолжение2

8. Вы не указываете, что во всех случаях, когда предусмотрено вмешательство уполномоченных гос.органов по жалобе законных держателей авторских прав, Соглашение формулирует ряд требований к этим держателям (какую информацию, в каком объёме и виде и т.п. они должны предоставить о предполагаемом нарушении их прав, чтобы гос.органы вмешались). Среди прочего Соглашение рекомендует, чтобы при подаче жалобы в гос.органы держатели прав должны были бы вносить залог, соразмерный тому ущербу, который может быть причинён «обвиняемому» в случае, если обвинение против него не подтвердится (залог в таких случаях и будет использован для выплаты причитающейся ему компенсации). (Этот норматив в целом ряде статей прописан.)

Ну и т.д., там ещё много таких «смягчающих обстоятельств». А так тщательно я их проиллюстрировал вовсе не для того, чтобы Соглашение и его разработчиков защитить от законной критики. Цель моя была показать, что в Соглашении полно факторов, которые обязательно нужно учитывать и, критикуя Соглашение, самому же первому признавать их наличие в тексте и включать их в логическое построение своего критического комментария.
 
Есть разбор юриста.продолжение3

Наконец, замечания по конкретно Вами процитированным нормативам Соглашения.

Взаимное признание патентов всеми участвующими странами — в тексте Соглашения не нашёл, но в любом случае в ВТО это уже норма.

Контроль за перемещением контрафактных материалов на границе, обыск личных вещей на предмет наличия нарушений копирайта — эта норма уже давно действует в большинстве «нормальных» стран (дальше в тексте ВБНС)

Ответственность провайдеров за хостинг и передачу трафика, содержащего контрафактные материалы — действующая норма ВБНС

Провайдеры будут обязаны раскрывать владельцам копирайта информацию о своих абонентах по первому требованию - «обязать» их сможет только уполномоченный гос.орган, и информацию они будут представлять только ему; а уже гос.орган, если сочтёт нужным, может сообщить их держателю прав. При этом держатель прав в этом случае обязан предварительно представить гос.органу «юридически достаточное подтверждение нарушения принадлежащих ему авторских прав...» (Статья 27 п.4). Нормы, которая предписывала бы провайдерам реагировать на «первое требование» владельца копирайта, я в Соглашении не нашёл.

Запрет любого, включая свободное, ПО, которое может использоваться для просмотра материалов, защищенных DRM или преодоления средств защиты, даже если оно может использоваться и в других целях. - Участники Соглашения должны стремиться предотвращать «производство, импортирование и распространение устройств и продуктов, включая ПО и услуги, которые (i) разработаны или произведены главным образом для того, чтобы преодолевать действующую технологию (защиты авторских прав); или (ii) предназначены для преодоления действующей технологии (защиты АП) и могут иметь только какое-то очевидно побочное коммерческое применение (has only a limited commercially significant purpose other than circumventing an effective technological measure) Статья 27, п. 6, (b), (i) и (ii). Сравните текст норматива и тот, что привели Вы — думаю, согласитесь, что в «вашей» (знаю, что она не Ваша ) интерпретации получилось искажённо, причём весьма тенденциозно.

Есть разбор юриста.продолжение4

Запрет на маркетинг и хостинг соответствующих проектов. - Участники Соглашения «в рамках, допускаемых их действующим законодательством» будут вводить запрет на «предложение публике, посредством маркетинга, какого-либо устройства или продукта, включая ПО или услуги, как средства для преодоления действующей технологии (защиты АП)» Статья 27, п. 6, (a), (ii). Т.е. по данному нормативу запрещается рекламировать не вообще аппаратуру, ПО и услуги, а именно и только их применимость «для преодоления действующей технологии защиты АП». А это «две большие разницы» (с) .

Разрешение на проведение обысков с целью поиска контрафактных материалов даже в тех случаях, когда нет оснований для подозрений — этого норматива я в тексте Соглашения не нашёл (мог пропустить, поскольку пишу Вам всё-таки в спешке; если и впрямь пропустил — поправьте меня; но очень сильно сомневаюсь, чтобы я ошибался, потому что в таком случае пришлось бы официально отменять Декларацию прав человека, а такой пункт в повестке дня пока ещё, слава Богу, немыслим).

Введение уголовной ответственности за нарушение копирайта в тех странах, где такой ответственности нет — такого норматива в тексте Соглашения нет (см. также выше комментарий о тех действиях, которые квалифицируются по УК).

Введение уголовной ответственности за помощь, соучастие и подстрекательство к нарушению прав интеллектуальной собственности — такого норматива тоже нет, как и в предыдущем случае; повторяю: в Соглашении к уголовным отнесены только очень точно квалифицированные некоторые деяния.

Введение ответственности за преодоление DRM или разработку ПО, которое может использоваться для преодоления DRM и других технических средств защиты, даже если оно может использоваться в других целях — см. выше цитату из ст. 27, п. 6, (b), (i) и (ii)

Для возбуждения уголовного дела за нарушение копирайта не должно быть нужно заявление или согласие владельца прав интеллектуальной собственности. Компетентные органы должны заводить такие дела по своей инициативе - Тут у Вас вообще крайне — крайне! - недобросовестное толкование. Этот норматив изложен в Статье 26. Звучит он почти полностью вот так: «Каждый Участник примет меры для того, чтобы его компетентные гос.органы могли действовать по собственной инициативе, начиная следствие и возбуждая преследование в тех необходимых случаях, когда дела квалифицируются, как уголовные, в соответствие с пп 1-4 Статьи 23 выше...» Этот норматив распространяется только на действия, проходящие по уголовным статьям, и это — не только вполне цивилизованная норма, а вообще слава Богу, что она есть. (А то представляете: убили Вас, сироту-бобыля бездетного, ну и пожаловаться на это в милицию соответственно некому; милиция и не возбуждает никакого дела, да и не может, даже если бы и хотела; вот убийца Ваш и живёт себе беспечно да поживает; причём в Вашей квартире, и все это знают...)

Есть разбор юриста.продолжение5

Изъятие и ликвидация без промедления любых предметов с фальшивыми товарными марками без компенсации владельцу. Удаление товарных знаков не является достаточным основанием для возврата товара владельцу или реализации товара другим способом — норматив в Соглашении именно таков; применяется после исполнения надлежащей юридической процедуры, предусмотренной национальным законодательством.

Изъятие и ликвидация без промедления любых материалов и оборудования, основное использование которых - производство товаров, нарушающих законодательство об интеллектуальной собственности — норматив именно таков и применяется тоже после юр.процедуры по закону страны.

Каждая участвующая страна обязана пропагандировать важность защиты интеллектуальной собственности среди населения, в том числе, в образовательных учреждениях. - норматив именно таков (хотя насчёт образовательных учреждений я не запомнил; но мог пропустить, поскольку, повторяю, спешил).

Кроме того, управляющий комитет будет иметь право выпускать дополнения к ACTA, разработанные при участии производителей контента, которые будут иметь силу закона, но не будут требовать ратификации в странах-участниках и не будут проходить юридическую экспертизу. - Этот норматив звучит совершенно фантастично («будут иметь силу закона» какого — международного, национального? Где — в отдельных странах или сразу во всём мире?). Неудивительно, что я его в тексте Соглашения не нашёл. Хотя, чем Чорт не шутит... Обязательно дайте знать, если пропустил!

Так что вот. ПМСМ с такой критикой выходить на "них" нельзя ни в коем случае. Это только подставляться лишний раз и терять очередное очко в нашем бесконечном с "ними" матче на выживание...